ILEGALIDADE DE PUBLICAÇÃO DE EDITAIS DE LICITAÇÃO NOS SITES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS NA INTERNET SEM A DEVIDA ASSINATURA E CERTIFICADO DIGITAL
Filipe Schitino[1]
A Medida Provisória n° 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, comitê gestor e regulador do sistema, vinculado a Casa Civil da Presidência da República, não obstante a timidez das discussões doutrinárias e jurisprudenciais dos efeitos jurídicos em sede de documentos eletrônicos publicados na rede mundial de computadores (internet), trouxe mudanças significativas nos procedimentos de licitação no âmbito da administração pública brasileira, obrigando os órgãos públicos a proceder à efetiva adequação aos ditames da norma em questão em respeito ao disposto no artigo 37 caput da Constituição Federal, sob pena de invalidade de todo o certame.
É de sabença que o mundo moderno empreendeu importantes alterações no que tange a publicidade dos atos de governo, tendo em vista a consolidação do Estado Democrático de Direito após longos e tenebrosos anos do regime de exceção reinante no país nos anos 60 e 70, extinguindo-se, todavia, com o advento da internet, de forma lenta e gradual, as vetustas publicações impressas do Diário Oficial, operacionalizando e facilitando o sistema de fiscalização da administração pública por parte do cidadão, garantindo e democratizando o direito de acesso aos atos da administração, dificultando os lamentáveis desvios na condução da res publica.
Estatui os artigos 1° e 10 caput e parágrafo primeiro da MP n° 2.200-2/2001:
Art. 1o Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil.
Assevera o texto legal em questão que a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, um sistema eletrônico que permite e legitima o compartilhamento de informações e documentos protegidos por criptografia que, por sua vez, garante a transformação destas informações originais para ilegíveis com escopo de proteger a leitura por pessoas não autorizadas, assegurando a autenticidade, integridade e validade jurídica dos documentos eletrônicos publicados na internet, instituindo a norma, um sistema técnico denominado “Certificado Digital”, traduzindo-se numa espécie de carteira de identidade virtual, contendo o e-mail, CPF e dois números intitulados como “Chave Privada” e “Chave Pública” (mecanismos que permitem decodificar os dados eletrônicos entre os responsáveis pelo ato virtual) e as assinaturas da “Autoridade Certificadora”, instituição autorizada pela ICP-Brasil a emitir os Certificados Digitais que implanta os CPF´s e CNPJ´s para identificação virtual.
Acompanhando todo este processo de modernização da Administração Publica, o Governo Brasileiro implantou uma política de fortalecimento dos certames licitatórios on line, objetivando a utilização da rede de computadores para diminuição dos custos, amenizando a burocracia e o preço final dos produtos, numa tentativa de assegurar a transparência em favor da população.
Diante desta nova ótica, importante ressaltar o pensamento de uma reforma mais abrangente no que tange a obrigatoriedade dos Estados e Municípios no sentido de se promover a competente implantação do sistema on line dos procedimentos de fiscalização e acompanhamento das licitações públicas. Surgiria, no entanto, a possibilidade de se criar uma homepage específica na rede mundial de computadores (internet) referente às licitações e contratos administrativos celebrados pela administração, assegurando ao cidadão um link de preenchimento de cadastro com as informações pessoais, identificando-os com um login e senha. O interessado poderá acompanhar através do seu computador, todas as fases do certame, visualizando todas as peças do processo eletrônico digitalizado, oferecendo, inclusive, a possibilidade de apresentar impugnações on line nos termos do artigo 41 da Lei n° 8.666/93:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
Mister ressaltar a importância da digitalização dos procedimentos administrativos de licitação no âmbito da Administração Publica, consistindo-se na substituição completa do papel, reproduzindo e armazenando por meio eletrônico dos sistemas de informática, todas as peças do processo, observando o sistema de “Assinatura Digital” dos membros da Comissão Permanente de Licitações. Este sistema, por sua vez, transmite confiabilidade e autenticidade dos atos e documentos acostados ao procedimento, identificando virtualmente o prolator dos atos dentro do certame, garantindo aos administrados a impossibilidade de modificação dos atos e documentos por terceiros não autorizados após a expedição, dificultando possíveis fraudes.
Considerando a importância do Edital segundo os ensinamentos da doutrina administrativa, elevando-o a condição de lei, pois “se o edital tiver alguma irregularidade, é assegurado a qualquer cidadão impugna-lo, protocolando o pedido até cinco dias antes da data designada para a abertura dos envelopes de habilitação.” “Tal faculdade decorre do direito de petição, inscrito no art. 5°, XXXIV, “a” da Constituição Federal, que assegura, como direito fundamental, a representação aos Poderes Públicos contra qualquer tipo de ilegalidade na função administrativa.”[2]. Mostra-se perfeitamente cabível, por razões de hermenêutica, argüir a nulidade do Edital e demais atos licitatórios on line que não observem o disposto no artigo 1° da MP em exame, uma vez que as publicações de documentos eletrônicos na internet, só adquirem validade e autenticidade jurídica perante terceiros ao seguir o protocolo de segurança disciplinado pela ICP-Brasil, lançando nos documentos e peças do processo administrativo a devida “Assinatura Digital” do servidor, bem como as informações contidas no “Certificado Digital” (Identificação Virtual).
É preciso não perder de vista que o hermeneuta, em face dos diplomas esparsos que retratam a matéria em estudo, tais como a Lei n° 9.755/98 que dispõe sobre a criação de homepage na internet pelo Tribunal de Contas da União (TCU) para divulgação de dados da administração e contas públicas e Lei n° 10.520/02 no seu § 1° que institui a modalidade de Pregão Eletrônico nas licitações públicas, ao suprir as lacunas da norma jurídica, deverá adotar o sistema interpretativo da livre pesquisa previsto no artigo 5°, da Lei de Introdução do Código Civil, com escopo de assegurar a legalidade das publicações digitais de editais de licitação, pois neste sentido, adotando-se os ensinamentos do jurista François Gény citado pelo Professor Miguel Reale “o intérprete da lei deve manter-se fiel à sua intenção primeira. Segundo Gény, a lei só tem uma intenção, que é aquela que ditou o seu aparecimento. Não se deve deformar a lei, mas, ao contrário, reproduzir a intenção do legislador no momento de sua decisão. Uma vez verificado, porém, que a lei, na sua pureza originária, não corresponde mais aos fatos supervenientes, devemos ter a franqueza de reconhecer que existem lacunas na obra legislativa e procurar, por outros meios, supri-las.”[3]
Forçoso reconhecer em meio às inovações tecnológicas na divulgação e publicidade dos atos administrativos eletrônicos, que é da substancia do ato a devida obrigatoriedade da emissão de assinatura digital nos editais e avisos contendo as informações do certame licitatório, adotando-se os critérios da interpretação sistemática, com arrimo no artigo 21, III da Lei n° 8.666/93 que dispõe acerca das publicações dos resumos dos editais, das concorrências, tomadas de preços, concursos e leilões, ressaltando a expressão do texto “outros meios de divulgação para ampliar a área de competição”. Um exemplo desta visão é a importância conferida pelo Poder Judiciário aos documentos retirados de site na internet, reconhecendo fé pública para os devidos fins legais:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. JUNTADA DE DOCUMENTO RETIRADO DE SÍTIO DA INTERNET. INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA PRORROGAÇÃO DO PRAZO RECURSAL.
1. A Medida Provisória nº 2.200/01 instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira- ICP-Brasil, e regulou a utilização da certificação digital no Brasil. O artigo 10, § 1° determina que “as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de certificação disponibilizada pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários”.
2. O artigo 10, § 2º da MP determina que “não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento” 3. A cópia juntada foi retirada de sítio de internet que não possui certificação digital, bem como não constitui sítio de entidade pública à qual presumir-se-ia possuir fé pública acerca das informações prestadas.
4. O documento não apresenta o inteiro teor da Portaria nº 7.215/2005, pois depreende-se de sua análise que foram omitidos artigos e outras informações pelo uso do símbolo (...) e (..), o que denota ter sido o documento adulterado.
5. O documento não apresenta o endereço eletrônico, ou seja, a indicação da respectiva fonte de onde teria sido retirado 6. Recurso infundado, a ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do CPC 7. Agravo regimental improvido.[4]
Encerro a discussão sustentando a imprescindibilidade do Poder Público de se implantar uma política de modernização de publicação dos atos administrativos, assegurando aos cidadãos o meio eletrônico de divulgação com fé pública das assinaturas e certificados digitais emitido pela ICP-Brasil, sob pena de nulidade de todos os atos publicados na rede mundial de computadores conforme disposto na MP n° 2.200/01, observando, todavia, a transparência e eficiência na administração, manuseando on line com um simples click no mouse do computador, tais procedimentos, dificultando-se a possibilidade de desvios atentatórios a moralidade e ao interesse público, acompanhando em tempo real, todos os atos de governo e o destino dos recursos públicos.
Além de todos estes benefícios, a e-licitação nos levará ao fim das publicações na imprensa escrita, cortando-se gastos e entraves burocráticos ocasionados com a exigência, compatibilizando a modernidade com a segurança atinente aos prazos procedimentais e publicidade das informações, fortalecendo os instrumentos de fiscalização da lisura dos processos de licitação na administração publica.
Informações Bibliográficas
MELLO, Filipe Schitino Silva de. Ilegalidade de publicação de editais de licitação nos sites dos órgãos públicos na internet sem a devida assinatura e certificado digital. Blog Advogado Filipe Schitino, Nova Friburgo, ano 2009. Disponível em: <http://advogadofilipeschitino.blogspot.com/>
[1] Advogado militante na cidade de Nova Friburgo/RJ. Bacharel em Direito pela Universidade Candido Mendes/Nova Friburgo.
[2] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 10ª. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, pág. 222.
[3] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 286.
[4] AgRg no REsp 792.429/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009
