JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA: Negativa de diferenças de vencimentos por desvio de função

 

Número do processo:
1.0024.08.943651-3/001(1)
Númeração Única:
9436513-53.2008.8.13.0024

Relator:
BRANDÃO TEIXEIRA

Relator do Acórdão:
BRANDÃO TEIXEIRA

Data do Julgamento:
16/03/2010

Data da Publicação:
14/04/2010

Inteiro Teor:

EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. CARGO DE AGENTE POLÍCIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE PERITO CRIMINAL AD HOC. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. INADMISSIBILIDADE. DIFERENÇA DE NÍVEL DE ESCOLARIDADE ENTRE OS CARGOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.08.943651-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 6 V FAZ COMARCA BELO HORIZONTE - APELANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): PAULO ALVES DE OLIVEIRA - RELATOR: EXMO. SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador BRANDÃO TEIXEIRA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Belo Horizonte, 16 de março de 2010.

DES. BRANDÃO TEIXEIRA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA:

VOTO

Cuida-se de reexame necessário e de apelação cível interpostos contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação ordinária, aforada por PAULO ALVES DE OLIVEIRA em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS. O pedido fundamentou-se na alegação de que, durante o período de 06/09/2006 a 31/01/2008, o réu, Agente Policial, exercera as funções de Perito Criminal. Apreciando-o, assim decidiu o ilustre juiz monocrático:

"Veja-se que consta dos autos diversos laudos de constatação preliminar de drogas em que o autor assim como se Perito Criminal fosse (f. 151/253). Nesse sentido, também aponta a escala de 'constatação' do Instituto de Criminalística - Divisão de Perícias Especializada (f. 31/32).

Dessa forma, restando demonstrado o exercício de atribuição de outro cargo, indubitável o desvio de função. Logo, deve o autor ser compensado economicamente com a diferença salarial entre o cargo efetivo aquele do desvio da função (Perito Criminal), sob pena de locupletamento ilícito pela Administração Pública".

O Estado de Minas Gerais interpôs apelação cível às f. 258/278-TJMG, aduzindo que não há equiparação entre o cargo de Agente de Polícia e Perito Criminal, na forma da Súmula 658, do STF. O apelante informou que "afastada a possibilidade de enquadramento no cargo de perito criminal, a despeito de não haver pedido, resta demonstrado que deverá a sentença ser reformada para julgar improcedente o pedido de percepção da remuneração prevista para o cargo de perito, bem assim a concessão dos direitos e vantagens daí inerentes, em especial o adicional de insalubridade/gratificação de rico de contágio". No final, suscitou o fato de o Perito Criminal receber vencimentos e vantagens próprios dos cargos de 3º grau de escolaridade da Polícia Civil, e não do 2º grau de escolaridade, conforme ocorre com os Agentes de Polícia.

Em contrarrazões de fls. 320/327-TJMG, o autor alegou que aprendera elaborar laudos na Divisão de Laboratório, Seção Técnica de Física e Química Legal, com o objetivo de detectar as possíveis drogas: maconha, cocaína, ecstasy, LSD, inalantes e etc.Afirmou que "tal irregularidade subsistiu de 05/11/2006 até o final do mês de janeiro/2008, quando todos os peritos 'ad hoc' foram remanejados para as Delegacias, e, no caso do Autor, designado para a Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes.". Assim, entende demonstrado e comprovado o desvio de função, devendo receber as diferenças entre os vencimentos de seu cargo de Agente de Polícia e os de Perito Criminal.

Presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade, admite-se o recurso voluntário.

O autor, Agente de Polícia, não desempenhou atividades exclusivas e típicas do cargo de Perito Criminal, mas apenas lavrou Laudo de Constatação Preliminar de Drogas, documento cuja elaboração, seja pela Lei Complementar 84/2005 ou pelo artigo 50, §1º, da Lei n. 11.343/2006, não é exclusiva do Perito Criminal.

Para solução da espécie, fazem-se necessárias considerações sobre cargo público e função pública com o propósito de se aferir a existência de real desvio de função, porque só é possível considerar propriamente como desvio o exercício das funções plenas de um cargo por quem atendesse os requisitos de provimento dele, especialmente os requisitos técnicos necessários para o desempenho das funções do cargo. Hely Lopes Meirelles ensina que cargo significa o "lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular na forma da lei" (Direito Administrativo Brasileiro, 13ª ed. RT, p. 349-349).

Função pública refere-se à atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração Pública outorga ao agente público. O desvio de função constitui figura anômala do serviço público e, como tal, não confere direito ao servidor que se encontra nesta situação. Isto porque os direitos concernentes à prestação do serviço são inerentes ao cargo, sem o que perdem o seu embasamento legal.

Destarte, reafirma-se, a Administração se submete ao princípio da legalidade, donde decorre que a remuneração de determinado cargo se estabelece somente por lei e não em razão dos serviços prestados pelo servidor em desvio de função. Em outra palavras, não se pode pagar vencimentos de Perito Criminal a Agente Policial, sob pena de aí sim estar placitando uma situação de ilegalidade.

Sobre o tema este Tribunal já decidiu:

"A circunstância de ter o autor exercido, em determinado período, atribuições diversas daquela para a qual foi contratado não lhe da o direito de reivindicar enquadramento naquela função de maior remuneração e tampouco a percepção de diferenças de vencimentos entre o cargo que detém e a função que passou a exercer. é entendimento jurisprudencial pacifico que o servidor público terá direito aos vencimentos do cargo no qual foi legalmente investido, mesmo que venha exercendo funções inerentes a outro cargo mais elevado e mais bem remunerado"...(omissis)..."O desvio de função constitui anomalia do serviço público, suscetível de regularização, com o retorno do funcionário as funções de seu cargo, e não de gerar direitos de qualquer espécie. Os direitos do servidor se restringem ao cargo em que foi legalmente investido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 106.819/6 - Relator: Desembargador Sérgio Lellis Santiago).

Por outro lado, para melhor demonstrar a impossibilidade de se atender à pretensão do apelado, convém transcrever texto da Lei Complementar nº 84/2005, referente à escolaridade requerida pelo Estado de Minas Gerais para cargo público de Agente de Polícia e para o cargo de Perito Criminal. Confronte-se:

"Art. 10. O ingresso em cargo de carreira instituída por esta Lei depende de comprovação de habilitação mínima em:

I - nível superior, conforme definido no edital do concurso, para a carreira de Perito Criminal;

II - nível superior, correspondente a graduação em Medicina, para a carreira de Médico Legista;

III - nível superior, correspondente a bacharelado em Direito, para a carreira de Delegado de Polícia;

IV - nível intermediário, conforme definido no edital do concurso, para as carreiras de Escrivão de Polícia e Agente de Polícia.

Parágrafo único. Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - nível superior a formação em educação superior, que compreende curso ou programa de graduação, na forma da Lei de Diretrizes e Bases da Educação;

II - nível intermediário a formação em ensino médio ou em curso de educação profissional de ensino médio, na forma da Lei de Diretrizes e Bases da Educação".

O texto acima transcrito revela a escolaridade diferenciada para os cargos de Perito Criminal e de Agente de Polícia, em conformidade com a especialidade das perícias que serão versadas no exercício da função.

Por outro lado, a Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343, de 13 de agosto de 2006), em seu artigo 50, parágrafo1º, estabelece:

"Art. 50.

§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea".

A lei em comento autoriza a prisão em flagrante em face da materialidade do delito, que, segundo o texto, poderá ser objeto de simples "laudo de constatação" firmado por perito oficial ou, até mesmo, por pessoa idônea. Se a lei exige simples laudo preliminar de constatação, que pode ser firmado até por não técnico, mas por uma pessoa idônea, pode-se concluir que não se trata do real exercício de função típica de Perito Criminal, mas de exercício de função que pode ser exercida por qualquer pessoa idônea, designada ad hoc pela autoridade policial, para elaborar auto de constatação de natureza e quantidade de droga de uso proibido.

Diante de tais fundamentos, a conclusão que se impõe é, necessariamente, a de improcedência do pedido da inicial.

CONCLUSÃO

À luz de tais considerações, EM REEXAME NECESSÁRIO, reforma-se a sentença para julgar improcedente o pedido inicial. Invertem-se os honorários advocatícios de sucumbência, condenando, ainda, o apelado nas custas processuais, suspendendo-a em razão da Lei 1.060/50. RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): CAETANO LEVI LOPES e AFRÂNIO VILELA.

SÚMULA :      REFORMARAM A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0024.08.943651-3/001